민법개론변리사 1차(2교시) · 2011년02월27일 · 18/40
18.甲소유의 X토지에 乙명의로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 설정되어 있다. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)(정답률:알수없음)
1
乙은 가등기된 소유권이전청구권을 가등기에 대한 부기등기의 방법으로 타인에게 양도할 수 없다.
2
乙이 가등기에 기한 본등기를 하면 乙은 가등기를 경료한 때부터 X토지에 대한 소유권을 취득한다.
3
가등기가 있으면 乙이 甲에 대한 소유권이전등기를 청구할 법률관계가 있는 것으로 추정된다.
4
乙의 가등기보다 선순위의 담보권이나 가압류 등이 없는 경우에도 X토지가 경매절차에서 제3자에게 매각되면 가등기는 소멸한다.
5
丙이 X토지의 소유권을 양도받은 후 乙명의의 가등기가 불법으로 말소된 경우, 乙은 丙을 상대로 가등기의 회복등기청구를 하여야 한다.정답
해설
지문1: "가등기된 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 할 수 있다"(98다24105) 지문2: 주의해야할 지문이다. 판례는 "본등기가 이루어지믄 그 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다. 그러나 물권변동의 시기는 본등기를 한 때이며 가등기를 한 때로 소급되지 않는다" 하여 순위와 물권의 성립시기를 구별하고 있다. 지문3: 가등기는 본등기를 하기 전에는 어떠한 실체법상 효력을 갖지 않는다. 따라서 가등기설정자의 처분행위를 저지할 수 없을 뿐만 아니라, 가등기 이후의 제3취득자에 대하여 그 가등기만으로 소유권을 주장할 수도 없다. 또한, 가등기는 그 자체만으로 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정되지 아니한다. 이와는 반대로 등기는 비록 공신력은 없을지라도 등기가 적법하다고 추정된다. 지문4: 경매절차에서 (근)저당권, (가)압류, 경매개시결정 등기 중 최선순위에 있는 권리를 말소기준권리라 일컬으며, 이보다 후순위에 있는 모든 권리는 경매절차에서 소멸되고, 이보다 선순위에 있는 권리는 경락인에게 인수된다. 가등기보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 경우 가등기는 경락인에게 인수된다. 지문5: 등기의 불법말소시 회복등기청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 하는데, 여기서는 병이 소유하고 있는 동안 등기가 말소되었으므로 병을 상대로 회복등기청구를 하여야 한다.